Un gran problema del Estado es su falta de capacidad de introspección y autocrítica. Los funcionarios públicos ven sus propios problemas como ajenos. Si algo funciona mal es culpa de otros.

Pero el informe "El arbitraje en las contrataciones públicas durante el período 2003-2013" elaborado por la Contraloría General de la República se salió del molde. Esperaba encontrar el típico despotrique contra la idea de que sea el arbitraje el que resuelva las controversias entre las entidades públicas y los privados, el argumento fácil que los árbitros no entienden la cosa pública o que la corrupción arbitral atenta contra lo que es de todos los peruanos.

Pero no fue así. El punto de partida marca la diferencia: se usó data. No es especulación sino números reales. Más allá de que se pueda discrepar de algunas inferencias, se nota seriedad y ponderación. Los números no se usan como excusa para lo que no funciona, sino como elemento de búsqueda de soluciones para que funcione.

La sensación de que al Estado le va pésimo en el arbitraje no es cierta: es condenado a pagar en el 70% de los casos, gana totalmente en el 27% y solo el 3% acaba en acuerdo conciliatorio o transacción. Los números no se diferencian mucho de lo que pasa en todo arbitraje. Usualmente el demandante saca algo. Las demandas se presentan porque se ve alguna posibilidad de éxito.

Más interesante aun son los montos que se ordenó pagar: en diez años se demandaron poco menos de 2.300 millones de soles. Se condenó a pagar poco más de 1.200 millones, es decir, poco más del 50%. El porcentaje parece más que razonable.

Pero los números fríos no dicen mucho si no se analiza por qué se ganó y por qué se perdió. El informe dice: “Los resultados desfavorables que registran las entidades del Estado en la mayoría de los casos no son producto de problemas derivados del propio sistema arbitral”. El informe reconoce que el arbitraje es un sistema adecuado. El problema no está en el árbitro sino en el jugador estatal.

Se concluye que los problemas principales están en la mala gestión de los contratos por parte de las entidades públicas: falta de capacitación de funcionarios, errores logísticos, mal diseño de procesos de selección o de los proyectos técnicos. Muchas veces se pierde porque el Estado llega muy mal parado al arbitraje. A ello se suma una débil capacidad de defensa del Estado. Debe mejorarse la capacitación de los procuradores, quienes muchas veces desconocen las reglas o la técnica de litigio en arbitraje.

Las dos recomendaciones coinciden plenamente con lo que sugerí en dos artículos anteriores publicados en esta columna (“Arbitraje con trampita” 19/7/14 y “Cuando se hacen las cosas bien”, 21/2/2015, El Comercio). De hecho sugiero una decisión más radical: crear un sistema de defensa especial para arbitrajes similar al que se tiene para los arbitrajes internacionales de inversión y en el que el Estado Peruano ha sido muy exitoso.

Una última recomendación del informe parece la más importante: el Estado tiene que aprender a transar y conciliar. Si la posición del Estado es débil, nunca se cumple mejor la frase que más vale un mal arreglo que un buen juicio. La conclusión de la Contraloría puede tener un tono autocrítico. En mi experiencia, la razón por la que casi nunca se llega a un acuerdo es por el temor de que la Contraloría considere que hay responsabilidad del funcionario porque podría haber algo “debajo de la mesa”. Ojalá que la recomendación de la Contraloría vaya de la mano con señales más claras. Lo que debe considerar mala gestión es no transar cuando ello es beneficioso para los intereses del Estado. Si un funcionario recibe una oferta de arreglo, la rechaza y luego los árbitros le hacen pagar más, ello debería llamar la atención de la Contraloría. Ese funcionario le hizo perder plata al Estado.

Es bueno poder decir cosas positivas de un buen diagnóstico. Ojalá podamos pronto decir cosas positivas de lo que se haga para pasar del dicho al hecho.

*Esta columna fue publicada con anterioridad en el centro de estudios públicos ElCato.org.