Obergefell versus Hodges es un caso histórico. Será citado por décadas en EE.UU. y en todo país civilizado. Hace solo unos días la Corte Suprema de Estados Unidos, sin duda la corte judicial más influyente del mundo, declaró, en ese caso, que impedir el matrimonio de personas del mismo sexo es inconstitucional.

Obergefell será leído por generaciones de nuestros descendientes tratando de entender el contexto. Cuando leemos hoy Brown vs. Board of Education, el caso en el que en 1954 la misma Corte Suprema puso fin a la segregación por raza en las escuelas, es difícil entender cómo se permitía hace solo 60 años esa clase de discriminación. De manera similar nuestros descendientes tratarán de entender cómo era un mundo en el que no se permitía a dos personas del mismo sexo casarse. El juicio histórico condenará además a los que calificaron Obergefell como algo asimilable al “holocausto nazi” o a las “decadentes bacanales romanas”. Esas opiniones despertarán una mezcla de risa e indignación.

¿Cómo puede Obergefell marcar el camino que se siga en el Perú?

He escuchado decir que esa sentencia pasó por un pelo (se aprobó por 5 votos contra 4) y que el derecho de los homosexuales a casarse fue aprobado por una mayoría muy frágil. Pero ello no es totalmente cierto.

Los votos disidentes reconocen implícitamente (o expresamente como en el voto de Scalia) que una ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo en cualquiera de los estados no es inconstitucional. De hecho, ya muchos estados tienen leyes de ese tipo.

La preocupación de Scalia es el efecto de la sentencia de la mayoría en el sistema democrático de EE.UU. Para él (como para los otros votos disidentes) el derecho para casarse con una persona del mismo sexo no está reconocido en la Constitución federal. Pero tampoco está reconocido el derecho de que no exista matrimonio homosexual.

Eso significa, en el particular sistema político norteamericano, que la decisión acerca de si debe existir o no matrimonio homosexual ha sido dejado a los congresos y cortes estatales y no a las federales, de acuerdo con lo que dice la constitución de cada uno de los 50 estados. Cada Estado puede definir sus propias reglas y dejar “al voto con los pies” (la posibilidad de un ciudadano de moverse libremente de un Estado a otro) generar la presión competitiva para el cambio de reglas. Es predecible, como ya venía ocurriendo, que cada vez más estados van a reconocer el matrimonio homosexual y que algunos pocos quedarían como islas conservadoras donde se mudaría la gente como el cardenal Juan Luis Cipriani.

Scalia es un conservador coherente con su posición. Cuando ha tenido que decidir sobre la constitucionalidad de leyes proaborto ha señalado que ese es un asunto que le compete a cada Estado y que, por tanto, tales leyes no son inconstitucionales a pesar que él tiene fuertes creencias personales en contra del aborto. Para Scalia, no le corresponde a una mayoría dentro de nueve jueces ilustrados sustituir el proceso democrático descentralizado de cada uno de los 50 estados.

Tengo una profunda admiración por la democracia competitiva norteamericana porque se basa no solo en el voto electoral, sino en “el voto con los pies” que genera diversidad y estabilidad en el cambio. Pero los dos caminos que los norteamericanos tienen para discutir sus derechos no existen en el Perú. No tenemos “voto con los pies” para movernos a un estado pro o contra el matrimonio homosexual. Nuestra democracia no es la norteamericana y, por tanto, la discusión que tuvo la Corte Suprema no se va a duplicar en el Perú.

Nuestro camino está o en el Congreso o en el Tribunal Constitucional, pues no tenemos una democracia descentralizada que proteja nuestra opción a escoger el marco legal que prefiramos ni nos permite “votar con los pies”. El cambio va a llegar, pero por caminos más tortuosos e impredecibles.

*Esta columna fue publicada originalmente en el centro de estudios públicos ElCato.org.