China es un país muy distinto a los países occidentales en muchos aspectos. La resolución de conflictos comerciales, un aspecto crucial en los negocios, es precisamente uno de ellos. De ahí que resulta interesante analizar uno de los modos más comunes de resolver estos conflictos, el arbitraje, y sus nuevas reglas en Hong Kong.
Hong Kong ha sido históricamente muy importante en el desarrollo del arbitraje comercial en el este asiático. En 1963, se dictó la primera Ordenanza al respecto. En 1977, adoptó la New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, gracias a la accesión del Reino Unido a esa convención. Después del 1 de julio de 1997, la República Popular China extendió la aplicación de la Convención a Hong Kong. En 1985, se formó el Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC). Y una enmienda a la Ordenanza propiamente tal se realizó en 1992.
Recientemente, el 1 de junio de 2011 fue puesta en práctica la nueva Ordenanza de Arbitraje de Hong Kong (Capítulo 609), con una estructura basada en la Ley Modelo CNUDMI (UNCITRAL, en inglés) sobre arbitraje comercial. Estas reglas reemplazan al Capítulo 341, su antigua regulación.
El cambio más importante de la nueva ordenanza es la supresión del régimen dual de arbitrajes. Antiguamente, había una distinción entre “arbitrajes internacionales” y “arbitrajes domésticos”. En la nueva normativa hay un régimen unitario. Por otro lado, hay más autonomía de la partes y se ha minimizado la intervención de las cortes en el procedimiento arbitral, al dar autoridad primaria al tribunal arbitral. Las cortes ahora sólo actuarán si las partes así lo deciden o en algunos casos determinados. También entre las mejorías está que, en forma expresa, salvo algunas excepciones, tanto el procedimiento como el laudo arbitral son confidenciales, característica que poseen muy pocas jurisdicciones en el mundo y que es percibida como positiva por las partes.
Algunas disposiciones de la antigua ordenanza, que no aparecen en la Ley Modelo CNUDMI, sí permanecen en la nueva ordenanza. Así, se sigue dictaminando el poder expreso del tribunal arbitral para dirigir la exhibición de documentos. También la nueva ordenanza retiene las disposiciones de la antigua sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros en Hong Kong.
Esta legislación afirma expresamente que si las partes dan su consentimiento un árbitro puede actuar como mediador de las partes y, a la inversa, un mediador puede actuar como árbitro cuando las partes no logran un acuerdo, lo que se llama arb-med o med-arb. Aunque de mucha popularidad en la República Popular China, en muchas jurisdicciones se ve con suspicacia este tipo de procedimientos. Así por ejemplo, en el caso de un árbitro que ha actuado como mediador, las partes le han entregado información confidencial al mediador. Si la mediación no logra un acuerdo y vuelve el asunto a ser arbitraje, la información entregada puede influenciar negativamente al árbitro ex mediador. Sería injusto que él se basase en información confidencial sin primeramente facilitar la información a todas las partes, dándoles la oportunidad para comentar o realizar alguna entrega oportuna. Por ello, esta nueva ordenanza de Hong Kong resuelve el problema obligando al mediador, convertido en árbitro, facilitar a todas las partes cualquier información confidencial que haya obtenido durante la mediación, antes de seguir con el procedimiento arbitral.
Recientemente se ha producido un caso bastante comentado al respecto. La Corte de Primera Instancia de Hong Kong se ha negado a ejecutar por razones de políticas públicas un laudo arbitral de la República Popular China, donde uno de los árbitros había actuado tanto como árbitro y mediador. Es muy raro que Hong Kong se niegue a ejecutar un laudo extranjero. En este caso la Corte de Hong Kong no puso problemas por tratarse de arb-med (si hasta su propia legislación lo permite), sino que expresó serias reservas sobre la conducta del árbitro que había actuado también como mediador (Gao Haiyan v Keeneye Holdings Ltd, HKEC 514, Justice Reyes, 12 de abril de 2011).
Esta importante revisión de las reglas de arbitraje comercial de Hong Kong ha sido positiva, por lo que seguramente esa ciudad china seguirá manteniendo su sitial privilegiado en este tipo de asuntos.
Seguir analizando este tipo de materias, de gran influencia para los negocios, especialmente para los países latinoamericanos con crecientes relaciones comerciales con China, es el propósito de la Segunda Cumbre Latinoamericana de Derecho Chino, que se realizará el viernes 18 de noviembre de 2011 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Su tema central será, precisamente: “Resolviendo conflictos comerciales en China”.
