En febrero de este año, la Oficina General del Consejo de Estado (la Secretaría General del gobierno central chino) publicó las “Reglas Concernientes al Establecimiento de un Sistema de Revisión de Seguridad Nacional en Caso de Fusiones y Adquisiciones de Empresas Nacionales por Inversionistas Extranjeros”, las que fueron puestas en vigor el 5 de marzo. Dichas reglas fueron anticipadas por el Reglamento sobre Fusiones y Adquisiciones por Inversionistas Extranjeros (2006), y por el Art. 31 de la Ley Antimonopolios de China (promulgada en 2007 y en vigor desde 2008), que permite una revisión de la inversión extranjera no sólo por temas de antimonopolios, sino que también por aquellos de seguridad nacional.

Estas nuevas reglas sobre seguridad nacional se aplican no sólo a las transacciones vinculadas con las fuerzas armadas, sino que también a empresas localizadas cerca de instalaciones militares claves, productos agrícolas claves, energía y recursos naturales claves, infraestructura y servicios de transporte claves, tecnologías claves y empresas manufactureras de equipos y maquinaria claves. Dichas regulaciones cubren potencialmente un gran número de fusiones y adquisiciones de inversionistas extranjeros en China, aunque no tengan un nexo directo con la defensa nacional, con un procedimiento adicional de revisión que se agrega a los ya existentes con anterioridad. Su objeto puede ir mucho más allá del concepto de “seguridad nacional” entendido en su sentido restringido. No se ha definido en estas reglas lo que significa “seguridad nacional” ni tampoco se ha dilucidado lo que quiere decir “clave”, dejando amplio grado de discrecionalidad a la autoridad.

La revisión incluye también el aumento de control sobre las empresas, incluso si la propiedad fuese menor al 50%. Adicionalmente, muchas operaciones que por su pequeño tamaño son sólo sujeto de aprobación de las autoridades locales, podrán sin embargo ser objeto de revisión de seguridad nacional por el gobierno central, debido a que no hay una cantidad mínima que hay que sobrepasar para ser objeto de estas regulaciones.

El proceso se lleva a cabo en el Consejo de Estado por el Comité Conjunto Interministerial de Revisión de Seguridad Nacional, dirigidos por la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma (la ex Comisión de Planificación Estatal) y el Ministerio de Comercio, con la participación de otros ministerios y agencias relacionados con el asunto en cuestión.

La revisión se inicia con una notificación de revisión de seguridad nacional que hace el inversionista extranjero, la que es obligatoria para los temas señalados anteriormente si tomamos en consideración el Art. 48 de la Ley Antimonopolios de China. Sin embargo, el inicio de una revisión no se limita a lo anterior, ya que otros ministerios, las cámaras de comercio locales, y otras empresas también pueden solicitarla, e incluso el Comité Conjunto puede iniciar de oficio la investigación.

Se investigará el impacto de la pretendida fusión o adquisición sobre la defensa nacional, la estabilidad económica del país, la estabilidad social y la capacidad de I+D en relación con tecnologías estratégicas para la seguridad nacional.

Por lo anteriormente señalado, si estas regulaciones se hiciesen cumplir con severidad para bloquear inversiones extranjeras en empresas chinas, no cabría duda que habrá fricciones con los países extranjeros. Sin embargo, según el estado de las cosas en la actualidad, pensamos que no es para alarmarse. Estas reglas están de acuerdo con las normas de la OMC y con regulación similar en Estados Unidos, Alemania, Australia y Canadá.

Además hay que tener en cuenta que China fue el país que lideró mundialmente en la recepción de inversión extranjera el año pasado, aproximadamente unos US$100 mil millones, por lo que es normal que estén tratando de anticiparse a un posible aumento de adquisición de empresas chinas por parte de extranjeros. Adicionalmente, nos da la impresión que se trata de un asunto de “reciprocidad” especialmente con Estados Unidos, el que a través del Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS), ha impedido la adquisición de algunas empresas norteamericanas por parte de empresas chinas, entre las cuales están la China National Offshore Oil Corporation (CNOOC) y la gigante electrónica Huawei. Tan trascendente es el asunto en China, que la semana pasada en la Universidad Católica al darle clases a unos estudiantes chinos del MBA de la Universidad de Tsinghua de Beijing comenté el caso Huawei, el que todos ellos conocían.

Este es un tema importante para aquellos que intentan una fusión o adquisición de empresas chinas. Aunque no vemos un gran riesgo adicional a corto plazo por este motivo, tenemos que monitorear constantemente el asunto ya que está recién comenzando.